Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat in einem Urteil vom 18.6.2007 Stellung zur Anwendbarkeit des AGG auf (krankheitsbedingte) Kündigungen bezogen.
Zwar lässt es das Gericht dahinstehen, ob das AGG bei Kündigungen im Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung findet. Damit wird auch die vieldiskutierte Frage, ob die betreffende Ausschlussvorschrift in § 2 Abs. 4 AGG gegen Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 nicht anzuwenden oder ob sie noch einer europarechtskonformen Auslegung zugänglich ist. Allerdings wird klar Stellung dazu bezogen, dass der Diskriminierungsschutz jedenfalls – wie im entschiedenen Fall – außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG „in die zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 183, 242 BGB“ einfließen muss.
Zum Sachverhalt: Der 1952 geborene Arbeitnehmer war seit 1981 bei der beklagten Arbeitgeberin als Gipser beschäftigt. Im September 2006 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aufgrund hoher krankheitsbedingter Fehlzeiten. Die Fehlzeiten beruhten im Wesentlichen auf Erkältungskrankheiten, Magenbeschwerden und orthopädischen Leiden und waren größeren Umfangs als die gleichaltriger Arbeitnehmer. Zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigte die Arbeitgeberin nicht mehr als fünf Arbeitnehmer, womit das KSchG keine Anwendung fand. Der Arbeitnehmer wehrt sich gegen die Kündigung unter anderem mit dem Einwand, diese stelle eine unzulässige Diskriminierung wegen Alters dar.
Zur Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen führt das LAG aus:
„Der Argumentation des Klägers steht nicht bereits die Vorschrift des § 2 Abs. 4 AGG entgegen, wonach für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Diese Fassung hat die Norm erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erhalten (vgl. Bundesrats-Drucksache 329/1/06, S. 1 f.). Im Anschluss hieran wird in der Literatur erörtert, ob die Vorschrift wegen des offenkundigen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 nicht anzuwenden oder ob sie noch einer europarechtskonformen Auslegung zugänglich ist (Wisskirchen, DB 2006, 1491, 1495; Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, 887; Bayreuther, DB 2006, 1842; Willemsen/Schweibert, NJW, 2006, 2584; Sagan, NZA 2006, 1257; ArbG Osnabrück, 05.02.2007 – 3 Ca 724/06 – NZA 2007, 626). Im Streitfall bedarf es keiner Stellungnahme zu diesem Meinungsstreit.
Denn jedenfalls bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes muss der Diskriminierungsschutz in die zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 183, 242 BGB einfließen. Jede andere Beurteilung stünde nicht im Einklang mit den verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben.“
Die Kündigung auf Grund krankheitsbedingter Fehlzeiten prüfte das LAG zu Recht unter dem Gesichtspunkt einer mittelbaren Diskriminierung und lehnt diese im Ergebnis ab:
„…Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Regelung oder Maßnahme zwar neutral gefasst ist, ihre Anwendung jedoch tatsächlich prozentual erheblich mehr den einen als den anderen Personenkreis benachteiligt und diese unterschiedliche Behandlung nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist (EuGH, 27.10.1993 – C 127/92 – AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 50; BAG, 20.08.2002 – 9 AZR 750/00 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Süßwarenindustrie Nr. 6). Die Regelung in § 3 Abs. 2 AGG hat diese Begriffsdefinition weitgehend übernommen …
Eine mittelbare Diskriminierung hätte nur dann vorliegen können, wenn der Kläger wegen Fehlzeiten gekündigt worden wäre, die über den durchschnittlichen Fehlzeiten der jüngeren Arbeitnehmer gelegen, sich aber noch im Rahmen der durchschnittlichen Fehlzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer seiner Altersgruppe bewegt hätten. Nur unter dieser Voraussetzung könnte man davon sprechen, dass er als älterer Arbeitnehmer gerade aufgrund seiner altersbedingten höheren Krankheitsanfälligkeit verhältnismäßig stärker von einer krankheitsbedingten Kündigung bedroht ist als ein jüngerer Arbeitnehmer. Gehen aber die die Fehlzeiten eines älteren Arbeitnehmers über die durchschnittlichen Fehlzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer seiner Altersgruppe hinaus, so trifft den Arbeitgeber kein erhöhtes Maß an Rücksichtnahme gegenüber dem älteren Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit den jüngeren Arbeitnehmern mehr.
Das Bestreben der Beklagten, durch Ausspruch einer Kündigung die wirtschaftliche Belastung durch Entgeltfortzahlungskosten zu beschränken, stellt somit auch unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung als einleuchtender Grund im Sinne des § 242 BGB dar, der mit einer Diskriminierung aufgrund des Alters nichts zu tun hat.“
Quelle und Volltext: LAG Baden-Württemberg