Dabei geht es nicht nur um die Frage, ob diese Regelung möglicherweise zu einer unzulässigen Altersdiskriminierung junger Menschen führt. Das jüngere Arbeitnehmer objektiv benachteiligt werden können, ist insoweit keine Frage. Das AGG verbietet jede Diskriminierung auf Grund des Alters, also auch auf Grund des jüngeren Alters.

Kernpunkt ist deshalb die Frage der Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung (Vorlagefrage 1.b).

Das LAG setzte ein arbeitsgerichtliches Verfahren, in dem eine Arbeitnehmerin eine längere Kündigungsfrist für sich in Anspruch nahm, aus und legte dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

1.a) Verstößt eine Regelung wie § 622 Abs.2 BGB, wonach sich die vom Arbeitgeber einzuhaltenden Kündigungsfristen mit zunehmender Beschäftigungsdauer stufenweise verlängern, hierbei jedoch vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers unberücksichtigt bleiben, gegen das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung (namentlich gegen Primärrecht der EG oder die Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000)?
b) Kann eine solche Regelung damit gerechtfertigt werden, dass Arbeitgeber ein berechtigtes betriebliches Interesse an personalwirtschaftlicher Flexibilität haben und jüngere Arbeitnehmer im Hinblick auf ihr Alter und/oder geringere soziale, familiäre und private Verpflichtungen eine höhere berufliche und persönliche Flexibilität und Mobilität zugemutet werden kann?
2). Falls eine Regelung wie § 622 Abs.2 BGB gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstößt und dieser Verstoß auch nicht gerechtfertigt ist: Müssen die Gerichte in einem Rechtsstreit unter Privaten die gemeinschaftsrechtswidrige Vorschrift unangewendet lassen oder tritt die Unanwendbarkeitsfolge erst nach Vorliegen einer Entscheidung des EuGH über die inkriminierte oder eine im wesentlichen ähnliche Regelung ein?

Quelle: LAG Düsseldorf, Pressemitteilung 08/07

Zwar lässt es das Gericht dahinstehen, ob das AGG bei Kündigungen im Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes Anwendung findet. Damit wird auch die vieldiskutierte Frage, ob die betreffende Ausschlussvorschrift in § 2 Abs. 4 AGG gegen Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 nicht anzuwenden oder ob sie noch einer europarechtskonformen Auslegung zugänglich ist. Allerdings wird klar Stellung dazu bezogen, dass der Diskriminierungsschutz jedenfalls – wie im entschiedenen Fall – außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG „in die zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 183, 242 BGB“ einfließen muss.

Zum Sachverhalt: Der 1952 geborene Arbeitnehmer war seit 1981 bei der beklagten Arbeitgeberin als Gipser beschäftigt. Im September 2006 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aufgrund hoher krankheitsbedingter Fehlzeiten. Die Fehlzeiten beruhten im Wesentlichen auf Erkältungskrankheiten, Magenbeschwerden und orthopädischen Leiden und waren größeren Umfangs als die gleichaltriger Arbeitnehmer. Zum Zeitpunkt der Kündigung beschäftigte die Arbeitgeberin nicht mehr als fünf Arbeitnehmer, womit das KSchG keine Anwendung fand. Der Arbeitnehmer wehrt sich gegen die Kündigung unter anderem mit dem Einwand, diese stelle eine unzulässige Diskriminierung wegen Alters dar.

Zur Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen führt das LAG aus:

„Der Argumentation des Klägers steht nicht bereits die Vorschrift des § 2 Abs. 4 AGG entgegen, wonach für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Diese Fassung hat die Norm erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens erhalten (vgl. Bundesrats-Drucksache 329/1/06, S. 1 f.). Im Anschluss hieran wird in der Literatur erörtert, ob die Vorschrift wegen des offenkundigen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 Buchst. d der Richtlinie 2000/78/EG vom 27.11.2000 nicht anzuwenden oder ob sie noch einer europarechtskonformen Auslegung zugänglich ist (Wisskirchen, DB 2006, 1491, 1495; Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, 887; Bayreuther, DB 2006, 1842; Willemsen/Schweibert, NJW, 2006, 2584; Sagan, NZA 2006, 1257; ArbG Osnabrück, 05.02.2007 – 3 Ca 724/06 – NZA 2007, 626). Im Streitfall bedarf es keiner Stellungnahme zu diesem Meinungsstreit.
Denn jedenfalls bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes muss der Diskriminierungsschutz in die zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 183, 242 BGB einfließen. Jede andere Beurteilung stünde nicht im Einklang mit den verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben.“

Die Kündigung auf Grund krankheitsbedingter Fehlzeiten prüfte das LAG zu Recht unter dem Gesichtspunkt einer mittelbaren Diskriminierung und lehnt diese im Ergebnis ab:

„…Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Regelung oder Maßnahme zwar neutral gefasst ist, ihre Anwendung jedoch tatsächlich prozentual erheblich mehr den einen als den anderen Personenkreis benachteiligt und diese unterschiedliche Behandlung nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist (EuGH, 27.10.1993 – C 127/92 – AP EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 50; BAG, 20.08.2002 – 9 AZR 750/00 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Süßwarenindustrie Nr. 6). Die Regelung in § 3 Abs. 2 AGG hat diese Begriffsdefinition weitgehend übernommen …

Eine mittelbare Diskriminierung hätte nur dann vorliegen können, wenn der Kläger wegen Fehlzeiten gekündigt worden wäre, die über den durchschnittlichen Fehlzeiten der jüngeren Arbeitnehmer gelegen, sich aber noch im Rahmen der durchschnittlichen Fehlzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer seiner Altersgruppe bewegt hätten. Nur unter dieser Voraussetzung könnte man davon sprechen, dass er als älterer Arbeitnehmer gerade aufgrund seiner altersbedingten höheren Krankheitsanfälligkeit verhältnismäßig stärker von einer krankheitsbedingten Kündigung bedroht ist als ein jüngerer Arbeitnehmer. Gehen aber die die Fehlzeiten eines älteren Arbeitnehmers über die durchschnittlichen Fehlzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer seiner Altersgruppe hinaus, so trifft den Arbeitgeber kein erhöhtes Maß an Rücksichtnahme gegenüber dem älteren Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit den jüngeren Arbeitnehmern mehr.
Das Bestreben der Beklagten, durch Ausspruch einer Kündigung die wirtschaftliche Belastung durch Entgeltfortzahlungskosten zu beschränken, stellt somit auch unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung als einleuchtender Grund im Sinne des § 242 BGB dar, der mit einer Diskriminierung aufgrund des Alters nichts zu tun hat.“

Quelle und Volltext: LAG Baden-Württemberg

Die Bildung der Altersgruppen verstößt demnach nicht gegen das Diskriminierungsverbot nach § 7 Abs. 1 AGG. Die umstrittene Frage, ob die Bereichausnahme des AGG in § 2 Abs. 4 für Kündigungen gilt oder ob diese europarechtswidrig ist, ließ das Arbeitsgericht Bielefeld offen.

Eine interessante Argumentation verfolgte das Gericht zur Frage der Altersdiskriminierung. Immerhin sei der Kläger nicht schlechter behandelt worden als alle anderen und damit auch die jüngeren Arbeitnehmer. Im Ergebnis wurde auch die Frage offen gelassen, ob die Altersgruppenbildung überhaupt eine Benachteiligung wegen des Alters darstellt.

Jedenfalls sei dies auf Grund des berechtigten Interesses des Arbeitgebers gerechtfertigt – § 10 Abs. 1 AGG. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Frage der ausgewogenen Altersstruktur eine Untergruppe der Personalstruktur im Sinn des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG. Der Arbeitgeber kann im Rahmen seines Ermessens für die jeweilige Eingruppierung seiner Arbeitnehmer ein 10-Jahres-Raster – ohne Verstoß gegen § 7 AGG – auswählen.
Der Arbeitgeber habe ein anerkennenswertes betriebliches Interesse daran, eine ausgewogene Altersstruktur im Betrieb zu haben und auch zu erhalten. Insbesondere im gewerblichen Bereich zeigt die Lebenserfahrung, dass die körperliche Leistungsfähigkeit und die Anfälligkeit für Krankheiten mit zunehmendem Lebensalter wächst.
Darüber hinaus ist auch ein anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers gegeben, eine gemischte Altersstruktur im Betrieb zu haben, damit das betrieblich erworbene Erfahrungswissen durch die Generationen der Arbeitnehmer tradiert werden kann und durch Eintritt der Arbeitnehmer in den Ruhestand nicht innerhalb eines kurzen Zeitraums ein Großteil der Belegschaft ausgetauscht werden müsste.

Link zum Volltext

§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB verstößt nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Berlin-Brandenburg gegen das europarechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters und sei damit bei der Berechnung der entsprechenden Kündigungsfrist nicht anzuwenden (Urteil vom 24.7.2007, Az. 7 Sa 561/07). Die Revision zum BAG wurde zugelassen.

Quelle: AuA

Das Urteil kommt nicht überraschend, da hier jüngere Arbeitnehmer gegenüber älteren Arbeitnehmern benachteiligt werden. Für Arbeitnehmer vor Vollendung des 25. Lebensjahres verlängert sich die Kündigungsfrist aufgrund ihres Lebensalters auch dann nicht, wenn sie die entsprechende Betriebszugehörigkeit aufweisen würden.

§ 622 Abs. 2 BGB lautet:

Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen
1. zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2. fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3. acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4. zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5. zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6. 15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7. 20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt

Bei der Bildung von Altersgruppen (auch: Alterscluster) werden im Rahmen der Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung die übrigen Kriterien der Sozialauswahl (Bsp.: Unterhaltspflichten, Dauer der Betriebszugehörigkeit) innerhalb der einzelnen Gruppen angewendet. Das LAG Hannover war nunmehr der Auffassung, dass dies zu einer gleichmäßigen Belastung aller Altersgruppen im Betrieb führt und nicht die älteren gegenüber den jüngeren Mitarbeitern bevorzugt – unserer Auffassung nach zurecht. Denn das Verbot der Altersdiskriminierung ist keine Einbahnstraße zugunsten älterer Arbeitnehmer. Auch jüngere Arbeitnehmer sind durch das AGG geschützt und können sich auf eine Benachteiligung im Vergleich zu älteren Arbeitnehmern berufen.

Offensichtlich widerspricht diese Wertung des AGG der Regelung zur Sozialauswahl in § 1 Abs. 3 S.1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Diese lautet:

„Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; …“

Auf den ersten Blick ist dieser Widerspruch kein Problem, da das AGG nach § 2 Abs. 4 auf Kündigungen keine Anwendung finden soll. Genau dies aber ist der Knackpunkt: Die europäische Antidiskriminierungsrichtlinie lässt diese Ausnahme nicht zu.
Unter anderem zur Klärung der Frage, ob § 2 Abs. 4 AGG gegen die Antidiskriminierungsrichtlinie verstößt, ließ das LAG Niedersachsen die Revision gegen das Urteil zu.

Quellen: Neue Osnabrücker Zeitung v. 14.07.2007
Pressemitteilung des LAG Hannover v. 17.7.2007

Im Kündigungsschutzverfahren wandte der Arbeitgeber ein, dass er zur Bildung von Altersclustern berechtigt sei, da der Altersdurchschnitt bei Mitbewerbern deutlich niedriger ist. Ohne diese Berücksichtigung wäre der schon jetzt hohe Altersdurchschnitt auf ca. 43 Jahren angestiegen.

Das ArbG Osnabrück entschied, dass die Kündigung wegen Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung unwirksam ist. Die im Rahmen der Sozialauswahl entwickelten Alterscluster sind mit § 7 AGG nicht vereinbar, denn Beschäftigte dürfen unter anderem nicht wegen ihres Alters benachteiligt werden. Diese Regelungen sind entgegen § 2 Abs. 4 AGG auch auf Kündigungen anzuwenden. So erachtet das Gericht diesen Ausschluss als europarechtswidrig, da sich die EU-Richtlinie 2000/78/EG in ihrem Anwendungsbereich auch auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezieht. § 2 Abs. 4 AGG sei nach europarechtskonformer Auslegung von den deutschen Gerichten nicht anzuwenden.

Vorliegend hat die Altersclusterbildung ältere Arbeitnehmer benachteiligt, denn sie führte dazu, dass aus den Clustern mehr ältere Arbeitnehmer entlassen werden können als dies ohne Gruppenbildung möglich gewesen wäre. Der Schutz aus § 7 Abs. 1 AGG ist beeinträchtigt, wenn die Clusterbildung nicht gemäß § 10 Abs.1 AGG objektiv, angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist.
Diese Rechtfertigung hatte der Arbeitgeber nicht vorgetragen. Die Einwände zu den wirtschaftlichen Interessen oder der pauschale Hinweis auf geminderte Leistungsfähigkeit im Alter reichen nach Auffassung des ArbG Osnabrück nicht aus.

Anmerkung: Das ArbG Osnabrück ist das erste Arbeitsgericht, das sich auf die Europarechtwidrigkeit des § 2 Abs. 4 AGG bezieht.

Dies entschied das Oberverwaltungsgericht (OVG) Rheinland-Pfalz im Fall eines Polizeibeamten, der in einem Drogerie-Markt eine kosmetische Creme mit einem Warenwert von rund acht Euro entwendet hatte. Dabei hatte er seine geladene Dienstwaffe bei sich geführt. Das Amtsgericht verurteilte den Beamten daraufhin wegen Diebstahls mit Waffen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten auf Bewährung. Im anschließenden Disziplinarverfahren wurde der Mann aus dem Dienst entfernt.
Seine dagegen eingelegte Berufung blieb vor dem OVG erfolglos. Die Richter machten deutlich, dass es zu den zentralen Dienstpflichten eines Polizeibeamten gehöre, Straftaten zu verhindern, aufzuklären und zu verfolgen. Er verstoße daher nicht nur in besonders schwerwiegender Weise gegen seine Pflichten, wenn er innerhalb des Diensts ein Eigentumsdelikt begehe und dabei seine Dienstwaffe bei sich führe. Er füge zugleich auch dem Ansehen der Vollzugspolizei des Landes Rheinland-Pfalz einen ganz erheblichen Schaden zu. Deshalb sei ein endgültiger Vertrauensverlust des Dienstherrn und der Allgemeinheit eingetreten, so dass der Beamte im Polizeidienst schlichtweg untragbar sei (OVG Rheinland-Pfalz, 3 A 11094/06.OVG).

Er nimmt die vom Arbeitgeber vorgeschlagenen, neuen Arbeitsbedingungen zwar unter dem Vorbehalt an, dass diese sozial gerechtfertigt sind, insbesondere aus anzuerkennenden betriebsbedingten Gründen geändert werden. Dem Arbeitgeber geht die Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt allerdings erst nach Ablauf von drei Wochen nach Zugang der Änderungskündigung zu.
Das Bundesarbeitsgericht entschied hierzu: Spricht der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aus und will der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt annehmen, so steht ihm hierfür gemäß § 2 Satz 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) mindestens eine Erklärungsfrist von drei Wochen zur Verfügung. Der Arbeitgeber könne auch wirksame Fristen zur Annahme der geänderten Arbeitsbedingungen setzen. Eine zu kurze Frist ist allerdings an die dreiwöchige gesetzliche Mindestfrist (entsprechend § 2 Satz 2 KSchG) anzupassen. Diese gilt als Mindestfrist auch für die Möglichkeit einer vorbehaltslosen Annahme des Änderungsangebots, und zwar auch dann, wenn der Arbeitgeber eine zu kurze Annahmefrist festgelegt hat (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. Februar 2007 – 2 AZR 44/06).